Prof. Avv. Stefano Vinti, “Legittimazione attiva e passiva e contenuti delle domande nei diversi giudizi di ottemperanza ex art. 112 cpa”

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Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato, Sez. V, ha ribadito le caratteristiche dell’azione di ottemperanza nonché dell’azione per chiarimenti, ai sensi dell’art. 112, comma 5, cpa, precisando chi possa considerarsi legittimato attivo alla proposizione delle richiamate azioni e quale sia il ruolo degli altri soggetti, anche privati, coinvolti nel contenzioso che si è concluso con la sentenza da ottemperare.

Nel giudizio in esame, in materia di appalti, la parte soccombente del giudizio di merito, che si era vista annullare l’aggiudicazione in suo favore e disporre il subentro della parte ricorrente, difesa dal Prof. Vinti, ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza di merito, nonché ricorso per chiarimenti, ai sensi del comma 5 dell’art. 112 cpa, chiedendo al Giudice di valutare la sostanziale ineseguibilità della sentenza ottemperanda, “per conservare il bene della vita a suo tempo attribuitole dall’atto poi dichiarato illegittimo dal giudice amministrativo [i.e. aggiudicazione], sino a spingersi, in senso strumentale a tale intendimento, a evocare una forma di soddisfazione dell’interesse [meramente risarcitoria] della parte vittoriosa del giudizio diversa da quella specificamente accordata dal giudice” [subentro].
Ebbene, con la pronuncia n. 818 del 31 gennaio 2020, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, in accoglimento delle eccezioni mosse dall’impresa vincitrice nel merito, con riferimento al giudizio di ottemperanza vero e proprio, ha chiarito definitivamente che “il Codice del processo amministrativo delinea il ricorso di ottemperanza come strumento che il soggetto che sia risultato vittorioso nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile può utilizzare al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato (Cons. Stato, Ad. plen., n. 2 del 2013; IV, 15 luglio 2019, n. 4946; 17 dicembre 2012, n. 6468).”

Di conseguenza, l’unico legittimato attivo alla proposizione di tale domanda è la parte risultata vittoriosa nel giudizio di merito, mentre la parte soccombente, anche privata, è legittimata passiva.
Ha, altresì, chiarito il Consiglio di Stato che “le posizioni della parte soccombente e di quella vittoriosa nel giudizio di merito, ai fini della proposizione del giudizio di ottemperanza, non sono interscambiabili,” in quanto, secondo un principio di portata generale, “nel giudizio di ottemperanza le parti conservano la stessa posizione processuale che avevano in quello terminato con la pronuncia da ottemperare (IV, 25 giugno 2010, n. 4096), conclusione cui si perviene, del resto, anche considerando che l’interesse ad agire in sede di ottemperanza non è altro che un prolungamento in altra forma processuale dell’interesse ad agire che ha retto il giudizio di cognizione e che è stato valutato nella sentenza di cui si chiede l’ottemperanza.
Conseguentemente, il Consiglio di Stato ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso ex art. 112 cpa per carenza di legittimazione attiva della parte risultata soccombente nel giudizio di cognizione, evidenziando peraltro come l’utilità perseguita dal ricorrente sia opposta a quella tipica del giudizio di ottemperanza.

Quanto al ricorso per chiarimenti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “la parte privata vittoriosa in sede di cognizione non è legittimata a chiedere chiarimenti al giudice amministrativo in ordine alle modalità di ottemperanza al giudicato da parte dell’Amministrazione soccombente, potendo agire ai sensi del comma 2 per l’ottemperanza della sentenza ogniqualvolta la parte pubblica soccombente non vi provveda”, mentre solo l’Amministrazione, o il commissario ad acta, costituiscono “I (Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2018, n. 7089; 17 dicembre 2012, n. 6468; V, 19 giugno 2013, n. 3339).”

Ed invero, “l’azione in parola consente al giudice adito (solamente) di fornire chiarimenti su punti del decisum che presentano elementi di dubbio o di non immediata chiarezza, senza che possono essere introdotte ragioni di doglianze volte a modificare e integrare il proprium delle statuizioni rese con la decisione di merito (ed è altresì, ovviamente per sua natura e finalità, del tutto inidonea a far valere pretese e domande in ordine a statuizioni che hanno assunto valenza di cosa giudicata e perciò stesso intangibili).”

Alla luce di quanto esposto, la Quinta Sezione ha dichiarato inammissibile la domanda per chiarimenti “perché proposta dalla parte privata soccombente nella sentenza della cui esecuzione si tratta, tenuto conto del principio per cui, di regola, solo l’amministrazione (o il commissario ad acta) ha l’iniziativa per eseguire la sentenza, e quindi essa sola (e non la parte vittoriosa in giudizio, e neanche, a maggior ragione, la parte soccombente) può richiedere specifici e puntuali chiarimenti al giudice (da ultimo, Cons. Stato, IV, n. 7089/2018, cit.) e soltanto ove strettamente necessario.
Inoltre, dal momento che la Stazione appaltante, nel costituirsi nel giudizio in esame, aveva “rimesso all’apprezzamento del Collegio ogni decisione sulle domande proposte dalla ricorrente e ogni indicazione sulla corretta esecuzione della sentenza di cui trattasi”, il Collegio ha ritenuto di dover precisare che “l’eventuale adesione, espressa o tacita, prestata dall’amministrazione in un mero atto defensionale depositato nell’ambito di una richiesta di chiarimenti ex art. 112, comma 5 proposta da un soggetto non legittimato non vale a sanare l’inammissibilità di quest’ultima. Tale posizione processuale non può infatti essere ragguagliata a una valida forma di espressione dell’esercizio della responsabilità dell’amministrazione nell’individuazione delle modalità e dei termini di esecuzione della sentenza, che comporta necessariamente anche la responsabilità di enucleare autonomamente le questioni eventualmente rilevate al riguardo al fine della loro sottoposizione al giudice, e ciò anche qualora tali questioni dovessero costituire l’effetto di osservazioni delle parti private interessate, trattandosi di una condizione che ne attesta l’avvenuto vaglio da parte dell’autorità pubblica e, indi, la serietà, la conferenza e la rispondenza dei quesiti per l’effetto formulati alle oggettive difficoltà incontrate nell’esecuzione del giudicato.

In conclusione, considerato che i chiarimenti richiesti non evidenziavano elementi di dubbio o di non chiarezza del decisum relativo al subentro, essendo viceversa volti a stravolgerne il puntuale contenuto, e non potevano ritenersi neanche afferenti a questioni concretamente insorte nel corso dell’esecuzione, ancora nemmeno avviata, il Consiglio di Stato ha statuito, anche sotto questo profilo, l’inammissibilità del ricorso proposto, in quanto volto ad “un non consentito tentativo di orientare la futura azione amministrativa”, ricordando che “l’art. 112, comma 5 Cod. proc. amm. “configura un potere di ‘interpretazione autentica’ del giudicato in capo al giudice amministrativo, ma non un potere di consulenza nei confronti delle parti e segnatamente nei confronti della parte pubblica” (Cons. Stato, VI, 25 novembre 2012, n. 5469).”

Stefano Vinti affronta dinanzi alla Suprema Corte la questione dei limiti al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo

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Limiti (esterni) alla giurisdizione di legittimità: lo sconfinamento del potere dell’organo giudicante non è configurabile allorquando l’indagine svolta è rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato. La Corte di Cassazione conferma l’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti della società Kostruttiva s.c.p.a., disponendo l’aggiudicazione e il subentro nel contratto a favore dell’impresa Pizzarotti & C. S.p.a., difesa e assistita dal Prof. Avv. Stefano Vinti.

Commento a Corte Suprema di Cassazione Sezione Unite, 14 gennaio 2020, n. 414.

“L’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art 111 Cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solo allorquando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprime una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’Amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.”

La Suprema Corte si è pronunciata di recente, in materia di appalti pubblici, con riguardo alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 20 settembre 2018, n. 5753, sui limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità del giudice amministrativo ai sensi del combinato disposto degli artt. 110 d.lgs. 104 del 2010 e 362 c.p.c., nell’ambito di una gara con procedura aperta indetta dal Commissario Straordinario del Governo per le Infrastrutture Carcerarie ai fini dell’affidamento congiunto della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché l’esecuzione dei lavori aventi ad oggetto la realizzazione di un nuovo istituto penitenziario.

La vicenda, su cui da ultimo si è pronunciato il Supremo Organo, ha preso le mosse dalle contestazioni avanzate dalla ricorrente Kostruttiva s.c.p.a. avverso la sentenza del Consiglio di Stato, la quale accoglieva l’appello proposto dall’impresa Pizzarotti & C. S.p.a., difesa dal Prof. Avv. Stefano Vinti.

I giudici di Palazzo Spada, all’udienza di merito del 20 settembre 2018, hanno accolto la tesi della ricorrente, in base alla quale non potesse aggiudicarsi la gara all’ATI Kostruttiva, in quanto il Presidente del Consorzio aggiudicatario, pur dimettendosi dalla carica sociale al momento dell’arresto, era stato condannato per un reato rilevante (nella specie false fatturazioni) ai sensi dell’art 38 del d.lgs. 163 del 2006 (al tempo dei fatti in vigore) e la società Kostruttiva non aveva dimostrato di aver messo in pratica sostanziali atti di dissociazione dalla condotta penalmente rilevante del proprio amministratore, in chiara violazione della norma citata. Rileva il Consiglio di Stato “(…)anche a seguito del passaggio in giudicato della richiamata sentenza di patteggiamento il Consorzio non abbia avviato nei confronti del Presidente l’azione di responsabilità sociale ai sensi dell’art. 2392 del cod. civ., né abbia riassunto in sede civile l’azione divenuta inammissibile nell’ambito del giudizio penale, rimanendo pertanto confermato che, al di là di apparenti forme, i suindicati elementi depongono invero nel senso dell’insussistenza di una genuina volontà di prendere le distanze dalla condotta del Presidente e di perseguire in modo coerente le condotte illecite(…) ”.

La questione è infine approdata all’attenzione della Corte di Cassazione attraverso il ricorso della società Kostruttiva ex artt. 362 comma 1 c.p.c. e art 110 del d.lgs. 104 del 2010. Quest’ultima poneva alla base della propria azione l’eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, reo a giudizio della ricorrente di essersi illegittimamente sostituito alla stazione appaltante nel compimento di un’attività di valutazione riservata a quest’ultima, esorbitando dalla propria giurisdizione di legittimità.

Nel caso di specie la società ricorrente in Cassazione assume che il giudice amministrativo si sarebbe spinto oltre i limiti del proprio sindacato, in quanto quest’ultimo avrebbe compiuto valutazioni di merito in ordine alla rilevanza ostativa o meno alla partecipazione alla procedura di gara della condotta delittuosa imputata.

La Suprema Corte in data 8 ottobre 2019 ha dichiarato il ricorso dell’impresa Kostruttiva inammissibile.

Affermano le Sezioni Unite, che nel caso di specie la pronuncia del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art 122 del c.p.a, di inefficacia del contratto seguita dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva con contestuale subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, non integrano l’eccesso di potere giurisdizionale. Tali statuizioni sono istituzionalmente riservate al giudice e precluse all’autorità amministrativa ai sensi dell’articolo sopra citato.

Anche la Suprema Corte di Cassazione mostra di condividere il giudizio del Consiglio di Stato. Nel caso di specie il giudice amministrativo ha fatto esercizio dei propri poteri così come riconosciuti dal disposto dell’art. 122 del d.lgs. n. 104 del 2010, non ravvisandosi, contrariamente a quanto sostenuto dalla società Kostruttiva nessun travalicamento della propria giurisdizione.

Vinti, Ferola e Marone e Fraccastoro per la consulenza legale di Ilspa

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Un raggruppamento di professionisti composto dagli studi legali Vinti & Associati, Ferola e Marone e Fraccastoro, si è aggiudicato la gara indetta da Infrastrutture Lombarde – Ilspa per la consulenza specialistica stragiudiziale in materia di diritto amministrativo con particolare riferimento alla fase di esecuzione dei contratti pubblici.

Con un team coordinato da Stefano Vinti (nella foto) unitamente a Renato Ferola, Giorgio Fraccastoro e Francesco Marone, il raggruppamento assiste Ilspa, quale advisor legale della società, nello svolgimento di tutte le attività di natura stragiudiziale afferenti la fase dell’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Alla luce delle specifiche necessità della stazione appaltante il supporto dell’advisor legale potrà riguardare, altresì, prestazioni di assistenza nelle procedure di esproprio con riferimento alla realizzazione di opere ed interventi sul territorio regionale.

La gara per l’individuazione dell’advisor, suddivisa in tre lotti per un valore complessivo di circa 400mila euro ha avuto ad oggetto, in particolare, l’affiancamento di Infrastrutture Lombarde in tutte le attività da quest’ultima espletate in qualità di centrale di committenza a favore di amministrazioni aggiudicatrici, nonché, più in generale, nell’ambito della sua mission societaria volta alla riqualificazione, gestione, valorizzazione e sviluppo della dotazione infrastrutturale della Lombardia e dei beni mobili e immobili a questa connessi o strumentali.

data:
20 Dicembre 2019

Presentazione del volume di Stefano Vinti “La Circolarità logica del diritto amministrativo”

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Presentazione del volume di Stefano Vinti “La Circolarità logica del diritto amministrativo”.
Mercoledì 6 aprile 2016 ore 17.00 presso la Sala Pompeo del Consiglio di Stato – Piazza Capo di Ferro, 13 – Roma.

Intervengono:
Pres. Alessandro Pajno
Pres. Gianpiero Paolo Cirillo
Prof. Sabino Cassese
Coordina
Prof. Claudio Franchini

data:
Sabato, 2 Aprile, 2016
luogo:
Roma 6 aprile 2016

Slot: Prefetto di Roma revoca amministrazione straordinaria Bplus (Agipro)

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Il prefetto di Roma, Franco Gabrielli, ha deciso di revocare l’amministrazione straordinaria e temporanea di Bplus, società leader nel settore degli apparecchi da intrattenimento, accogliendo l’istanza presentata dagli azionisti, rappresentati dallo studio legale Vinti. E’ quanto apprende Agipronews da fonti istituzionali. La decisione, assunta d’intesa con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e l’Autorità anticorruzione, è giunta dopo che il Tar Lazio, per due volte, aveva annullato l’interdittiva antimafia nei confronti della società, “in relazione – si leggeva nel documento – alla posizione del socio di controllo, Francesco Corallo”. Rientrano da oggi in carica gli organi di governo “ordinari” di Bplus, che sostituiscono i tre commissari.

data:
Martedì, 17 Novembre, 2015
luogo:
Roma

Bplus e Hgb. Maximulta sospesa

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Sospeso il pagamento della maximulta da oltre 400 milioni di euro inflitta dalla Corte dei conti ai concessionari slot Bplus e Hbg. Lo ha deciso la terza sezione d’appello della Corte dei conti con l’ordinanza 030/2015 depositata due giorni fa: si dovrà dunque attendere l’esito proposto dal legale di Bplus, Stefano Vinti, davanti alla Corte di Cassazione “per l’affermazione del difetto di giurisdizione della Corte dei Conti” nella causa che ha poi portato alla sanzione per la società (335 milioni di euro).
I giudici hanno tenuto conto che “il grave pregiudizio non è costituito dalla difficoltà di ottenere la restituzione di quanto eventualmente pagato, quanto piuttosto dalle conseguenze sull’esistenza stessa della società ricorrente”, fermo restando che “si tratta di valutazioni fatte in via sommaria e provvisoria, perché la sentenza definitiva deve comunque essere applicata “. Si tratta dell’ultimo strascico della causa intentata contro i dieci concessionari degli apparecchi, conclusa per gli altri otto operatori con una sanzione ridotta del 30% delle multe e un incasso per lo Stato di 430 milioni.

di Nicola Tani
Italia Oggi del 26/06/2015 pag. 31

data:
Venerdì, 26 Giugno, 2015
luogo:
Roma