Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato, Sez. V (n. 3374/2021) è intervenuto in ordine all’esatta nozione di «esperienze professionali pertinenti» come criterio che impone, in caso di stipulazione di un contratto di avvalimento, l’esecuzione diretta della prestazione oggetto del contratto da parte dell’impresa ausiliaria.
La vicenda trae origine dalle contestazioni avanzate dalla ricorrente avverso la sentenza del T.A.R. Toscana (n. 698/2020) che aveva ritenuto che il concetto di «esperienze professionali pertinenti», di cui all’art. 89, co. 1, secondo alinea del D. Lgs. n. 50/2016, non potesse essere limitato alle sole prestazioni che richiedessero l’impiego di capacità non trasmissibili.
In sostanza, secondo il giudice di prime cure, l’esperienza costituisce ex se un requisito professionale non trasmissibile che avrebbe richiesto l’esecuzione diretta dei lavori o dei servizi ad opera del prestatore.
Pertanto, la lex specialis (art. 3.2 Disciplinare di gara), laddove faceva riferimento al requisito tecnico-professionale consistente nell’aver svolto servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura in misura non inferiore all’importo massimo per cui sarà stipulato l’accordo quadro, imponeva, in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, l’esecuzione diretta delle prestazioni oggetto del contratto a carico dell’impresa ausiliaria.
La ricorrente, difesa ed assistita dagli Avv.ti Prof. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, ha articolato il ricorso avverso la suddetta pronuncia contestando: in primo luogo che nell’oggetto dell’appalto fossero previste, con valenza autonoma, attività di natura giuridico-legale, tali da comportare il necessario possesso in capo all’appaltatore del titolo professionale relativo all’iscrizione presso l’albo forense, il che aveva rappresentato un argomento decisivo nella motivazione del giudice, ed in secondo luogo che l’accolta ampia nozione di «esperienze professionali pertinenti», contrastante col tenore letterale della norma e non avallata dalla disciplina sistematica dell’istituto, andrebbe, al contrario, rapportata alle sole prestazioni maturate proprio in virtù dei predetti titoli di studio o professionali connotati da chiara infungibilità e di conseguenza non trasmissibili con la semplice messa a disposizione delle risorse.
I giudici hanno accolto interamente le doglianze di parte ricorrente rilevando quando segue.
In ordine all’oggetto dell’appalto, il g.a. ha evidenziato come dall’esame complessivo della normativa di gara il complesso delle attività riferite alla “rappresentanza legale nel contenzioso” (attività di notifica, inserimento dati nel software gestionale, reportistica periodica ecc.) non includeva la prestazione di attività di patrocinio dinanzi agli organi giurisdizionali quanto piuttosto il compimento di un complesso di attività di tipo organizzativo-gestionale del processo sanzionatorio, ingiuntivo e di riscossione nonché del contenzioso.
Pertanto, non merita condivisione la pronuncia del giudice di prime cure laddove riconosce violata la normativa di cui all’art. 89, co. 1, secondo alinea atteso che nel caso di specie non era richiesta un’attività di patrocinio legale vero e proprio né il necessario possesso di titoli di studio presupposti.
Con riguardo alla nozione di «esperienze professionali pertinenti», il Consiglio di Stato ha poi chiarito che: “solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente”.
Pertanto, anche laddove il requisito venga qualificato dalla lex di gara come requisito di capacità tecnico-professionale va escluso che ciò valga di per sé a configurare una «esperienza professionale pertinente» qualora non collegata ad un’attività professionale strictu sensu intesa; di conseguenza i requisiti di esperienza possono formare oggetto di avvalimento “ordinario” proprio perché l’esperienza in sé ben può essere richiesta tra i requisiti tecnico professionali senza che a ciò osti la formulazione dell’art. 89, co. 1, secondo periodo.
Del resto, una simile interpretazione è coerente alla ratio dell’istituto dell’avvalimento che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto (che rimane sotto l’esclusiva responsabilità dell’impresa ausiliata) bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio le prestazioni richieste dalla P.A.
Inoltre, depone a favore di tale ricostruzione la natura eccezionale della disposizione normativa che preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate (ai sensi dell’art. 14 Preleggi).
In forza delle suesposte argomentazioni, il Consiglio di Stato ha concluso per l’insussistenza dei presupposti applicativi della disposizione di cui all’art. 89, co. 1, secondo alinea, accogliendo le censure mosse da parte ricorrente e per l’effetto ha accolto l’appello e riformato la sentenza di primo grado.
